魏则西事件把百度推广推到风口浪尖，这或许是普通老百姓初次认识，百度的竞价排名广告。不过小桔作为知识产权专业服务从业者，更关注的是其中涉及的商标问题。

　　作者：刘姝琪

　　出版源：《中华商标》, 2014(7)

　　商标使用是贯穿商标法律制度始终的重要基本概念。商标使用是实现商标价值的必要前提， 也是商标权产生、 维持和获得保护的重要条件。 这一商标法律制度的核心命题， 如今正面临互联网与电子商务兴起带来的新挑战。 当商标使用行为由传统物理环境向网络虚拟环境扩展延伸的同时， 市场营销模式、 消费者习惯等商业因素也随之改变， 商标使用行为呈现出新的形式和特点， 敦促我们重新审视和解读商标使用的传统理论。 本文拟重新梳理和阐述商标使用的概念界定和构成要件， 并选取搜索引擎竞价排名服务作为典型代表， 分析其中可能涉及的商标使用行为。

　　一商标使用的基础理论

　　1、商标使用的界定

　　我国以往对于商标使用的法律界定并不明确， 给实践中认定和处理商标纠纷造成困扰。 为弥补这一缺陷， 在最近一次《商标法》 修订中， 立法者专门加入第48条对商标使用概念予以明确：

　　“本法所称商标的使用， 是指将商标用于商品、 商品包装或者容器以及商品交易文书上， 或者将商标用于广告宣传、 展览以及其他商业活动中， 用于识别商品来源的行为。” 该规定源于原《商标法实施条例》 第3条，此次修法不仅提高了立法层次，还增加了后半句“ 用于识别商品来源的行为”。这一改动不仅将原来的列举式规定变成目前“ 列举+概括” 式的立法方式，使其所容纳的行为方式范围更广， 还点出了商标使用的核心内涵， 即用于识别商品或服务来源的使用。 早在修法之前， 司法机关为解决实践中出现的纠纷， 就对商标使用的定义作出了补充和概括。 北京高院2006年《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中认为：“在商业活动中， 使用商标标识标明商品的来源， 使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式， 均为商标的使用方式。 除《商标法实施条例》 第3条所列举的商标使用方式外， 在音像、 电子媒体、 网络等平面或立体媒介上使用商标标识， 实现公众对商标、 商标所标识的商品提供者有所认识的， 都是商标使用。 ” 这一概括表述揭示了商标使用的使用环境、 使用目的、 使用方式和使用效果， 同时涵盖了网络媒介上的使用， 具有进步意义。

　　对于网络环境中的商标问题 ， 相关国际组织也给予了充分关注和积极回应。 2 0 0 1年， 保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会在世界知识产权组织成员国大会的联合会议上通过了《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》 （以下简称“ 联合建议” ） 。 此联合建议旨在为商标注册人在因特网上使用其商标以及参与电子商务发展提供一个明确的法律框架， 其中对网络环境中的商标使用行为进行了较为详细的规定。 联合建议第 2条规定： 只有在某一成员国“ 产生商业影响的情况下， 标志在因特网上的使用方构成在成员国中的使用” 。 联合建议在对因特网上商标使用的界定标准上， 以“ 产生商业影响” 标准替代“ 在商业中使用” 标准。 以此标准， 非营利组织使用 其注册商标只要在某一国家产生了商业影响， 就构成了在该国的商标使用。[1] 关于“ 产生商业影响” 的判断，“ 联合建议” 第3条作出了具体规定。 此外， “ 联合建议” 将这种“ 商业影响” 限定在某一成员国国内， 只有在一个国家产生了商业影响， 才能构成该国商标法上的商标使用。 这是由商标权的地域性决定的。 虽然网络环境无国界地域之分，但在认定法律意义上的商标使用行为时 ， 仍应考虑其地域性。 同时， “ 联合建议” 放弃了“ 相关公众足以认识其为商标” 的显性使用标准， 也就是说即使是例如元标签这种公众无法察觉的隐性使用方式， 只要产生商业影响， 同样可以构成商标使用。 “ 联合建议” 是世界知识产权组织回应网络环境中商标新问题， 促进各国商标立法协调统一的积极努力，但其规定的合理性仍有待探讨。

　　2、商标使用的构成要件

　　综合上述我国法律规定和司法指导意见， 参考其他国家有关商标使用的立法规定， 笔者认为商标法意义上的商标使用应当满足以下几个要件：

　　（1）商业使用

　　“ 在商业活动中” 使用是对商标使用客观环境的要求， 也是各国对于商标使用较为通行的规定。 商标的基本功能是识别商品或服务的来源， 只有通过在商业活动中的使用， 使其与所标识的商品或服务建立联系， 才能发挥其识别功能， 完成其从普通标识向商标的转变。 从使用目的上看， 商标使用是以营利为目的，营销、 推广企业商品或服务，发挥商标区分来源作用的使用；从使用方式上看， 商标使用是在商业运营过程中， 将商标附着于商品或服务上， 或者单独用于交换货币或以交换货币为目的的使用。[2] 需要注意的是， 商业性不等同于营利性。 现实中出现的慈善机构、 公立高校等非营利组织注册使用商标的行为， 不应一概排除在商标使用行为之外， 而仍应考察其使用的具体环境再作判断。 非营利组织在商业活动中使用商标的行为， 应认定为商标使用。

　　（2）公开使用

　　公开使用是就商标使用的受众与使用效果而言的。 首先， 公开使用要求商标的使用必须面向相关公众， 而非企业内部人员；其次， 公开使用要求公众能够直接感知商标的图案、 色彩、 文字， 进而对商标和商品之间建立联系。 公开使用主要排除的是企业内部使用行为。 诸如企业内部管理文件、 会计报表、 商标转让及许可协议、 尚未投入市场的商标的生产制造等， 都因不满足不特定相关公众得以知晓的条件而不构成商标的公开使用。 此外，因技术手段自身特点而难以为公众所察觉的商标使用行为， 也应排除在公开使用之外。 公开使用的核心是要求使用行为达到将商标公之于众的效果， 这也是其与“ 商业使用” 的区别所在。 “ 商业使用” 可以在与相关公众无关的特定当事人之间进行， 而“ 公开使用” 则以相关公众为参考对象， 以其对商标的认知为前提，并为建立商标商誉和促进商标社会的生产力作出贡献。[3]

　　（3）真实使用

　　真实使用要求商标权人真诚、 有效地使用商标。 如美国1996年《兰哈姆法》 明确规定商标的“ 商业上使用” 指在一般贸易通常过程中真诚地加以使用， 而非仅为保留其权利目的的使用。 真实使用要件是为了防止注册商标人以占有商标为目的虚伪使用、 占而不用， 浪费商标资源， 徒增社会负担的行为。 真实使用又分为“ 实际使用” 和“ 意图使用” 两种状态。实际使用是指商标权人在商业活动中正常地、 连续地使用商标， 用以标示商品或服务， 达到宣传推广等商业目的的商标使用行为。 意图使用是指商标权人已经做好实际、 真诚使用商标的实质性准备， 如印制商标标识、 生产制造带有商标的产品包装等。 与真实使用相对立的是象征性使用， 是指仅仅为了注册商标或维持商标权或者基于商标侵权诉讼策略而临时性、 概念式地使用商标的行为。 这种使用不进入实际的市场交易过程，未发挥商标的识别功能， 使用意图不真实， 因而不构成商标使用。

　　（4）商标性使用

　　商标性使用， 也即商标法意义上的使用， 是指能够发挥商标指示商品或服务来源的基本功能的使用。 从本质意义上讲， 商标性使用体现了商标的三元结构，即标志、 对象、 意义（出处）三要素的有机联系， 是商标价值产生的基础。 商标性使用也是认定商标使用中最根本、 最核心的要件。 商标性使用区别于其它使用行为的界点在于它有助于建立商标与商品或者服务的特定联系，并努力与其他商品或者服务来源进行区分。[4] 商标的区分功能，是商标性使用的核心。 由此， 商标的描述性使用被排除在外。 描述性使用是对商标构成要素中包含的文字、 图案在一般语义下的使用， 属于公有领域范畴， 不受商标专有权的限制。 此外， 第三人为说明其产品或服务的性能、来源而无法避免地使用权利人商标的行为， 属于商标的指示性使用， 虽然也属于商标性使用， 但不构成侵权。

　　二竞价排名中的商标使用

　　竞价排名（pay per click）是搜索引擎网络服务商开发的一种网络推广形式， 是指客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中特定关键字的排名， 而搜索引擎按点击对它们进行计费的一种服务。 用户在竞价排名栏目注册账号后， 自行选定所要购买的搜索关键词， 并设定其网站链接被点击一次需向搜索网站支付的费用， 该项服务的最终目的是确保以其选定的关键词进行搜索时，付费越多的用户的网站链接排名越靠前。[5]

　　竞价排名的商业模式涉及三方主体， 即竞价客户、搜索引擎服务商和搜索引擎用户， 其间可能涉及商标使用的行为也较为复杂多样。 从使用主体来看，分为竞价客户与搜索引擎服务商两类。 竞价客户选定关键词、 设计标题、 描述、 链接， 其中就可能包含对他人商标的使用； 搜索引擎服务商再将客户提交的内容制作成由关键词触发的竞价排名条目。 从使用方式上， 商标可能被作为竞价排名中的选定关键词， 或者直接用于条目的标题、描述或链接之中。 因而竞价排名中的可能涉及商标使用的行为可以分为四类： 第一， 竞价客户购买他人商标作为关键词； 第二，竞价客户将他人商标用于标题、描述、 链接之中； 第三， 搜索引擎服务商制作发布客户以他人商标作为关键词的竞价排名条目；第四， 搜索引擎服务商制作发布客户将他人商标用于标题、 描述、 链接中的竞价排名条目。 下面结合上文所述商标使用的构成要件， 对该四种类型行为进行判断。

　　首先， 就竞价客户的行为而言， 竞价排名实际是其采取的一种提高自身商品或服务曝光度，增加潜在商业机会的广告、 推广手段， 符合在商业中使用的要件。 在具体行为方式上， 将他人商标用于竞价排名条目的标题、描述、 链接之中的方式， 将他人商标与竞价用户的商品或服务相联系， 用户可以从搜索结果中直接感知商标， 容易造成对商品来源的误认， 应当认定为商标使用行为。 购买他人商标作为关键词的行为， 只在竞价排名服务后台中体现， 相关公众无法直接感知， 看似会因不符合公开使用要件而不能认定为商标使用。 但是商标使用的本质是基于商标识别功能的商标性使用， 也应当作为认定商标使用的核心要件。 虽然商标不能被相关公众直接感知，但搜索引擎的关键词本身目的就是为了指示和定位某一特定信息， 搜索某一商标的目的就是为了找寻其所标识的特定商品或服务。 因而购买他人商标作为关键词的行为， 应当结合商标的实际具体使用方式进行个案判断， 如果足以产生误导， 使消费者无法区分商标所标识的商品或服务的正确来源时， 就实质性地损害了商标的区分功能， 应当被认定为商标使用。 如果仅导致竞价客户的搜索结果排名提前而不至于发生误认， 则不构成商标使用。

　　对于搜索引擎服务商的行为， 一般不认定为商标使用。 搜索引擎服务商的使用行为实际上是一种技术服务， 而不是商标性使用。 虽然竞价排名是搜索引擎提供的一项商业性服务， 但具体关键词和竞价条目的选择、 设计都由竞价客户决定， 其中是否包含他人商标， 对搜索引擎服务商而言没有任何影响。 其对于商标的使用仅仅是运用技术手段将其制作为竞价条目， 而并非为了利用商标的识别功能来标示或推广自身商品或服务， 因而不构成商标性使用。 但是， 如果搜索引擎服务商直接参与关键词的选择，或者通过关键词建议工具主动提示、 诱导客户使用他人商标， 则商标使用被纳入搜索引擎服务商自身的商业经营活动中， 应当认定为商标使用行为。

　　注释：

　　[1] 张德芬：“商标使用界定标准的重构”， 载《知识产权》2012年第3期。

　　[2] 张今、郭斯伦：《电子商务中的商标使用与侵权责任研究》，知识产权出版社2014年版，第29页。

　　[3] 黄汇：《商标撤销制度中使用界定基本范畴研究》， 载《知识产权》2013年第6期。

　　[4] 张今、刘晗：《商标使用相关问题探究》，载《中华商标》2013年第9期。

　　[5] 邓宏光、易健雄：《竞价排名的关键词何以侵犯商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》 2008年第8期。

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