[内容提要]：正值我国商标法修改之际，对商标反向假冒理论的取舍将直接关系到我国的立法。因此有必要全面认识这一理论，井对我国的立法提出尽可能多的建议以供参考。

我国自1994年出现了“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案以来，知识产权界对商标反向假冒理论这一“舶来品”进行了深入、持久地探讨。赞成者有之，反对者亦有之。有人认为“似乎难以自圆其说”，“本案判决尚有斟酌的余地”，还有人认为这“在国外是老问题，并且是已经解决了的”。正值我国商标法修改之际，对商标反向假冒理论的取舍将直接关系到我国的立法。因此有必要全面认识这一理论，井对我国的立法提出尽可能多的建议以供参考。

商标反向假冒理论的发展

假冒侵权原本属于英国普通法中的违法行为。在英国判例法中，早在工业社会初期就反对模仿他人商品标识或名称，原告不希望自己的商标同他人商品联系在一起。假冒之诉是在遇到一些典型案例以后发展起来的，在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。普通法认为：没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品。假冒之诉保护的是经营者与消费者之间的商誉，只要经营者不放弃经营活动他就有权反对假冒者。当一种标识具有一定的知名度，能够体现出经营者的商誉时，这种标识就被视为一种无形财产权。虚假描述可能损害标识所体现的商誉，法律必须对这种行为予以制止。假冒之诉存在的基础在于商誉的存在。原告必须证明其在一定消费者中间具有足够的信誉，而商誉通常是通过现实交易获得时。在商品正式投放市场之前需要进行广告宣传，通过无数次商品的交易才能建立起商誉。这就意味着，假冒之诉只有经过一段被消费者认同的时间以后，才能提起。

在1883年保护工业产权国际公约的要求下，英国作为缔约国之一，对商标予以注册登记。注册登记就成为享有商标专用权并受到法律保护的前提，商标法也就以明文规定的形式规定了假冒他人的商标就构成了商标侵权。在商标法保护之外，英国仍然存在着假冒之诉，用于保护没有注册登记的商标，但必须证明商誉和虚假描述的存在。　

商标假冒的最典型形式，是被告试图通过简单地替代商品的方式来假冒来源于原告的商品。通常被告提供的商品或服务与原告的相似，这就构成假冒。但相反的情况也可能存在，被告声称原告的商品实际上是被告生产的，这就构成了反向假冒。

近20年，反向假冒理论在美国得到迅猛发展。法院一直认为：不能辨认商品来源是一种错误。此类案件贯穿了一个普遍问题：有人从他人制造的商品中获得商誉，这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念，法律必须予以干预，以解决那些利用他人商品来建立自己商誉的问题。美国法院从众多干预形式中选择了反向假冒理论。被告通过不是他创造的商品，虚假地获得信用，对公众说谎。这种行为具有明显的不公平性――不劳而获。反向假冒并不质疑被告再次销售或复制他人商品，而是要求被告不隐瞒商品来源的真实情况。

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